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一、 违法性的判断对象

关于实质违法性的判断标准，有结果不法与行为不法说。二者在寻求救济的过程中侧重关注的对象有所不同，导致规范效果上存在差异。

结果不法说认为，导致权利侵害结果的侵权行为自然构成违法，以权利侵害作为违法性的判断标准，仅在侵害行为存在阻却事由时，才不适用该项标准。 此说取因果行为理论，认为损害结果与违法存在密不可分的关系，结果可以视为行为的一部分。

行为不法说有一元不法和二元不法说。由于一元不法仅将违法性界定为规范违反的形式违法，受到广泛的批评，主流的观点是二元不法论。二元不法论认为，一个行为不能仅因其有引发侵害他人绝对法益的消极结果，即推定为具有“违法性”，除了侵害绝对法益的消极结果外，还应顾及致损行为本身。 换言之，判断有无违法性，除了结果的衡量外，还须更深入积极地探究该行为有无违反社会生活上的一般注意义务。依据行为不法论，故意侵权行为可直接认定其违法性，而过失侵权则还应以行为义务违反作为违法性的判断条件。即如果行为并不违反一般注意义务，尽管该行为与侵害绝对法益的消极结果之间具有因果关系，但因该行为具有“社会正当性”，因此应肯定行为的合法性。换言之，单纯从结果上可能的违法行为，如果是为了促进社会发展和社会生活所必须，对社会秩序的损害有限，或者没有违反作为行为基准的规范的，无需作为违法行为对待。由上可知，行为不法论具有限定结果不法的功能，避免违法性认定泛滥而致社会活动自由受到过度妨碍。

结果不法论将评价的基准定位为与人的行为无关的结果，主要有两个方面的考虑： 一是坚持违法性和有责性的结构区分。侵权法上的规范从某种意义上说是禁止、命令等责任规范，但同时这些规范必然隐含了立法者的价值取向和法律要保护的利益，因此它们也将作为评价规范起作用，以确定何种生活利益需要得到法律的保护。依据传统大陆法系侵权法的三阶层构成要件，评价规范应先于责任规范，违反评价规范的，存在违法性；违反责任规范的，构成有责性。此种做法保持了违法性与有责性的区分，从而肯定了与责任无关的违法。二是坚持违法性的客观性和统一性。在结果不法论看来，即便无过失的个人行为，以及那些根本称不上行为的身体动静、自然现象和动物活动等，都可能对侵权法保护法益造成侵害，或者有侵害的可能性，而只要行为或者举止对一定的法益造成侵害或者侵害的危险就有可能构成违法。将客观、具体、明确的结果作为违法性的判断中心，对实体要件进行判断，可保持违法性判断对象的客观性和公正性，确保责任构成和损害赔偿责任的准确和统一。

在行为不法说看来，结果不法说上述两个方面的观点是不能成立的。 其一，“结果定位”的违法性标准在一日千里的社会面前出现了泛滥之势。 结果不法说认为，损害结果与违法存在密不可分的关系，结果可以视为行为的一部分。然而，结果不法说在面对日益增多的纯粹间接侵害时，由于结果已不在行为过程的直接范围内，除非法律明文规定行为人对间接侵害行为应负责，否则难以合理解释间接侵害行为的行为人具有违法性；而且即使判断违法性的重点落在绝对法益遭受损害的消极结果（第一次现实损害结果）上，但最后还是归咎为导致该结果的行为，认定其具有违法性， 这样就将导致违法性判断过度泛滥。如某次交通事故，驾驶人（该汽车的买受人）即使遵守所有交通规则，仍因为无法预见而撞上儿童，是否汽车制造商、销售商以及谨慎的驾驶人均因为有“行为”、有“权利侵害的后果”，而均具有“违法性”呢？答案显然是否定的。 如果用统计学的方法可以计算出某个特定货物的生产及流通必定会造成他人死亡或者伤害及造成他人财产损害的结果，那么这样一种行为是否可以肯定地认为具有违法性？例如，在德国每年大约15000人死于交通事故。通过考察汽车市场份额，理论上是可以计算出与每辆汽车生产商所生产的汽车相关的死伤情况。由于我们正在探讨的是侵犯受保护权益的积极的作为（生产汽车），违法性的因素因而满足且对我们这个问题的答案也是肯定的：此种行为具有违法性。显然此种结论是荒谬的，并且为了避免进一步给生产商施加责任，人们被迫否认过错，甚至否认相当因果关系。通过否定因果关系来免除责任方法很明显是虚的，因为结果（死或伤）既不是生产汽车这一活动的非典型的结果，也不是不可能的结果，所以此处必定具有相当因果关系。 由此可见，依据结果不法论，违法性的控制功能并没有充分发挥，没有达到人们对其的功能预期。所谓的客观、具体、明确和统一等，不过是建立在判断标准过度泛滥的基础上的，毫无准确性可言。

其二，在违法性阶段考察法益侵害之外的其他行为要素，不足以混淆违法性和有责性的界限。在结果不法论下，动物、自然界或者人无意思的动作可能造成的损害或者危险具有违法性，从理论上可以成立对物的正当防卫。如老虎咬伤人，可肯定其违法性，但因为不可归责于它而免责。但在行为不法论看来，因果行为理论是不能成立的，行为是目的的实现，人的主观目的对于行为具有支配性，命令和禁止规范仅通过人的意志才能转化为人的行为。基于对人类行为的认识，违法的不可能是一个法益损害的中立的结果，而只能是人的行为。法规范上的行为义务是针对人类主观上的意志而为规律，非人类主观意志所能控制的因果关系，则非法规范的行为义务所能控制的范畴。 如甲在攻击乙，而丙正找甲寻仇，于是出手攻击甲，乙免于受伤。在对丙的行为是否构成正当防卫时，结果不法认为存在违法性阻却，但行为不法则认为有违法性，显然后者更加符合大众的法感情。

结果不法说与行为不法说的争论关系到侵权法的体系与思考方法。传统的违法性将目光集中在绝对法益的保护，但它既起不到法益控制和筛选的作用，也不能因应社会的迅猛发展，使得新兴权益因没有法律根据而得不到合理的救济。比较而言，二元的行为不法论更为可取。首先，违法性理论应满足社会发展的需要。随着社会发展，社会关系日趋复杂，行为的广度和深度也随之拓展。人们在享有比以往更多的行为自由的时候，危险也随之而来，行为人稍有不慎，可能对他人和社会造成巨大损害。对于具有社会相当性的行为如何规制，结果定位的违法论显然已经力不从心，有必要在结果不法的前提下，通过行为不法加以补充。当结果不在行为的范畴中，如间接侵害、不作为以及其它因素介入的情形下，行为不法通过规范的违反可以引起不法性。

摒弃绝对的结果不法论，在民法领域已经不再停留在理论层面，在司法审判实践中已经得到运用。例如奥地利最高法院在最近的一项判决书中有如下一段论述：“……不伤害身体虽然是合同的内容，但身体伤害本身并不代表被告应受不法性谴责；根据一般的观点，不法性涉及的是人的行为（即行为不法）而非不利的结果……。不法性产生于对特定情况下‘应有注意’所要求的行为方式的违反，同时必须注意的是，加害人不能被施以根本无法实现的注意义务。” 此外，以行为不法为内容的违法性在西班牙等国被认为在民法典中是“绝对必要的”和“不可避免的”。这一思想，在意大利民法、荷兰民法中也得到了不同程度的体现。

二、 违法性的判断要素

结果不法论的违法通常认为是客观的，是指外部行为是否与法规相抵触（客观要素），为客观的法律上的判断，至于支配该行为的内心状态如何，则在所不问。 行为不法论下纳目的行为理论，而目的行为本身强调目的对行为的支配性。违法性只有通过主观性考察，才能得出准确的违法性认识。因为按照客观的违法论，自然现象和动物造成的损害也具有违法性，但这显然是不对的，毕竟违法性不过只是人的行为的问题。换言之，只有理解规范并能够按照规范做出意思决定的人所实施的行为，才谈得上有无违法性的问题。客观事实本身并不能说明有无违法性的问题，应进一步考察行为人的能力和主观内容，即行为的目的、动机、内心状态等。

违法性主观要素的不可或缺性主要基于以下几个方面的理由。首先，违法性考察行为的主观层面有利于全面认识行为和损害事实本身，并有利于判断违法性的有无和轻重。事实上，传统民法并非不考虑违法性的主观要素。违法性阻却事由大多通过主观考察才能得出正确的结论：在被害人允诺（einwillung）对于加害行为在一定程度上得阻却其违法性；虽然有关允诺的法律性质通说认为属于准法律行为， 也有认为其非属于准法律行为者， 因为有关行为能力、意思欠缺以及法律行为无效的规定对于允诺全无适用余地，但允诺必须出于被害人主观自由意思的判断则是毋庸置疑的。又如，适法无因管理也是一种违法性阻却事由，即适法无因管理虽因承担管理事务而侵入本人之生活领域，并不因此而具有违法性，因为适法的无因管理足以排除违法性。而适法的无因管理则以管理人主观上有为他人管理事务之意思为必要。 若管理人主观上为自己之利益而管理本人事务，则可能成立误信管理或者不法管理，其侵及本人之生活领域，不具备适法管理之违法性阻却事由。此外，还有正当防卫之成立，以防卫人主观上具有防卫的意思（Verteidigungswille）为必要。 此处的防卫意思，指防卫人主观上认识自己或者第三人之法益遭受侵害，并且出于防卫之目的而为防卫行为，若行为人出于报复的意思，并无任何防卫意思存在，则无法成立正当防卫。同时紧急避险之成立，学者也主张行为人主观上有避险之意思为必要。 自助行为以行为人主观上有以自助之目的而为行为为其前提条件。

其次，违法性中突出主观要素有利于矫正结果不法论下违法性认定的泛滥。结果不法论认为，违法性判断标准应该摈弃主观要素，从而保持违法性的直观性和明确性。但这样做的结果是使违法性的外延过大，不得不依靠有责性加以限制。例如甲在驾车正常行驶，但行人乙突然闯入，甲躲避不及撞上乙。按照结果不法论，甲侵害乙的人身，有违法性，仅在甲没有可归责性时免除其责任；但甲有责任能力时，则可能要对乙的损害承担责任。而行为不法论则认为，甲此时既无预见可能性，也无避免可能性，对其苛责违法是不合理的。鉴于其行为没有违法性，无论其是否有责任能力均能就此免责。由此看来，不从一般人主观上避免结果发生的可能性出发，对违法性的限定是相当困难的；行为人的主观要素，可以合理地限缩违法性的认定范围，准确界定侵权责任范围。

第三，违法性中主观性的考察，有利于违法性功能的发挥。违法性有教育与预防功能，这些功能是在二元的行为不法论下借助一般注意义务来实现的。注意义务是指行为人在特定情形下所必需遵循的行为准则，以及依该准则而应取的合理防免措施。它包括注意义务的成立和注意义务的违反两个方面，前者探讨如何依社会必要交易安全秩序之需要确立注意义务；后者在事实层面研究危险避免可能性，以及对可预见危险是否有取合理预防措施的义务。 如果违法性不要求探讨具体情形下的注意义务的有无和防免的可能性，则对于公众而言，难以发挥其行为引导作用，更遑论教育与预防。对于裁判者而言，这样的违法性对于其判断责任构成，也起不到丝毫指导作用。

违法性不能缺少主观性要件，但这并不改变违法性是客观的基本立场。行为不法论是在坚持法益侵害说的基础上，为进一步限定责任范围而考虑主观的违法性要素。其中，行为人的意图、动机、目的，以及由这些主观要素决定的行为态样，对违法性的成立以及大小有重大影响。虽然在司法实践中，可以通过行为态样本身来推定主观要素，但在实体上主观要素是独立存在的，而不是依附于行为事实的组成部分。

将行为不法引入侵权法最为突出的一个问题就是这种行为不法论在逻辑上存在缺陷：探讨行为有无违法性时，区分故意和过失侵权类型，认为故意侵害他人绝对法益的行为即具有违法性，将故意这个归责要素提到违法性要素之前加以判断，明显地已动摇了前述成立损害赔偿责任的三层逻辑结构。 而且将有责性阶段的“过失”作为有无违法性的引子，无异于将二者混为一谈，违反了民法上损害赔偿责任规范所遵循的“违法性”纯属客观归责的精神。 在笔者看来，故意是指对侵害结果的知与欲，这一点与法律秩序的要求背道而驰，理应评价为不法。但故意又是行为人的主观心理，具有可归责性，因此确实存在双重判断和故意提前判断的问题。学者提出了相对化的行为不法论解决故意前置的问题，即在认定一个行为是否违法时，不是先进行故意与过失的检测，而是在探究法规目的的基础上，将仅落在法规所欲规范目的范围内的行为义务违反认定为违法，从而克服了将有责性判断前置的弊端。 在“法规目的说”的帮助下，违法性出现了“相对化”，即只有在某一法律规则保护目的范围内，该规则才能成为行为义务的基础，违反该行为义务，才具有违法性。而行为义务的基础是为了达成某种理想的法律秩序而作出的在某些特定的情形下行为人必须作为或不作为的规定。以“行为义务”为基础制定的法律规范，其判断违法性的出发点不仅是行为人，还包括法律秩序。违法性的“相对化”揭示出违法性本质上是对法律规范所定行为义务的，是法律规范对于行为的消极评价。申言之，相对化的行为不法，是在违法性阶段应考察行为人的动机、目的和意图等因素，而不是进行知与欲的故意判断，从而解决故意前置的问题。

同时，主观性引入违法论并不会导致违法与有责的混淆。违法性和有责性的区别可以认为是“当为”（sollen）和“可能”（Koennen）之间的差异。因为从行为不法角度而言，规范所指向的是所有的人，预定的人是一般的人，是“一种客观尺码”，对每人的要求都是相同的；而有责性则要考虑行为人的意志形成的方式和方法，以及行为人对规范命令的个人理解能力。换言之，违法性和有责性从其注意义务内容上是完全相同的， 违法性和过失的区别在于，过失除了同一内容义务的违反外，尚须附加另一条件，即与行为人出于相同具体情况下之善良管理人，或者一般人与行为人处于相同具体情况下，或者按照行为人本身之通常注意程度，对该等内容之义务，是否为客观（或主观）可以认识并在客观（或主观）上得被期待执行此等义务。Esser也认为，在二元论中违法性和有责性判断非常近似，但二者应有区别，违法性的重心在于“行为义务”违反，而有责性的判断乃为“行为人意思紧张（Willensanspannung）的欠缺”。 违法性中的违反义务的尺度是客观的，而是否欠缺必要的意思紧张的有责性尺度只能从事前加以判断，即在特定情形下，若属同年龄、职业团体或者有经验者，能期待到何种程度，并对照行为人是否具备，为一种类型化判断。由此可见，“当为”和“可能”的区分虽然打破了原有的“违法是客观，责任为是主观”的传统结构，但却坚持了违法是一般评价，而责任是个别评价的范式。

三、 违法性的判断时点

结果不法论是在客观的事态发生之后进行事后的确认，即依法益考察的思想看，造成了具体的生活利益损害，这种生活利益的损害以客观性和明确性为其基本特征。根据这种思路，违法性判断的时间基准是结果时，而非行为时，违法评价总是事后的，属于针对已然发生的违法所取的应对措施。相反，行为不法论是事前的判断，即依据义务观察的思想看，违法性就是对客观注意义务的违反。这种客观注意义务是以一般人为标准，站在行为人的立场对义务所进行的事前预测，不考虑行为人的特别认识，一般人在事前认为行为并不违反义务、不存在法益侵害，那么该行为就不存在义务违反，属于行为合价值；反之，则为行为无价值。当然，这种客观注意义务的违反应该以行为人能够预见为前提，即只有在行为人有或者预见到法益侵害时，才存在赋予个人以防止客观危险状态之义务的法律命令。事前判断违法时所掌握的时间基准是行为时，比结果不法下的判断时点有所提前，其通过揭示行为时点的违法、适法的界限来发挥违法性判断自身的提示机能、告知机能，以回应法律秩序的要求，同时规范地、积极地进行一般预防。二元的行为不法论在判断对象是综合法益侵害和注意义务的两个方面，缺乏法益侵害的结果，意味着缺乏客观义务的违反；反之，缺乏客观义务的违反，结果也不能获得其社会意义。

从判断时间来看，应该以事前的判断作为出发点。其主要理由如下：首先，坚持事前判断，是行为本身的基本要求。行为法不论认为，只有行为之时存在的法律秩序的明确要求，或者一般安全注意义务，才能产生让人遵守的行为规范。将事后的行为规范强加于事前的行为，侵权法就是对“神”的呼吁，而不是对人的要求。它违反了法律不得溯及既往的基本原理，是对公众基本的肆意践踏。

其次，坚持事前判断，有利于协调侵权法的保护范围和行为自由之间的矛盾，平衡侵权行为法调整的各方当事人的利益。现代社会是一个危险遍布的社会，行为一旦实施，总是会导致一定的危害后果。以事后的法益侵害作为判断违法性的时点，则可能所有的行为都有违法性，而导致违法性过于泛滥，不利于保护公众的行为自由。由此，在侵权责任构成中，违法性的判断应以现时生活和效力规范作为判断基准，考虑行为是否脱离了现时法律秩序对为一定行为或者不为一定行为的特定要求，得出适法或违法的结论。认定行为违法的时点，不是超越时空和历史的事后判断，而是以行为之时为基础对其进行与社会法律秩序是否相适应的经验的和事前的判断。

第三，违法性判断的时点选择为行为之时，有利于侵权法规范预防功能的发挥。事前判断要求行为人在行为之时，遵守法律秩序现有的行为规则，同时依据合理人的经验和谨慎要求，遵守在特定情形下合理人应遵从的注意义务标准。这就要求行为人在主客观方面积极努力预防损害结果的发生。二元的行为不法论强调积极的、规范的一般预防。在行为不法论看来，侵权责任是行为规范的效果展示，侵权责任的目的是矫正破坏的规范，维持规范并将之作为社会交往遵循的标准。之所以说是“一般”的，在于侵权责任的效果指向所有人；而之所以说是“积极”的，是因为侵权责任的效果不在于威慑，而在于训练公众的规范意识和对法的认同感，稳定、强化因侵害行为受到破坏的秩序和信赖 ，从而使得违法性的对象基础，不但成为行为违法适法的裁判规范，同时还是行为人的行动指南。

四、违法性的判断逻辑

与违法性行为时点判断相联系的一个问题是违法性的逻辑判断，即到底是“由因及果”，还是“由果及因”，对此行为不法和结果不法存在不同的观点。结果不法论是“由果及因”，即从业已存在的结果推导，考察该结果是否存在，以及结果的大小，在结果存在的前提下分析其原因，以及原因和结果之间是否存在条件因果关系。结果不法的由果及因方法是从结果到结果，其逻辑思维的起点和终点是一致的。它们在突出法益损害事实的前提下，对于引起法益损害的原因是人的行为，还是物的移动，在所不问。行为不法论用的是“由因及果”，它是从行为的考察出发，综合行为的相关样态，沿着行为的发展轨迹进一步分析结果的有无和大小。

就逻辑判断而言，行为不法的由因及果的逻辑判断较为可取，其主要理由有两个方面：其一，行为不法的逻辑结构符合行为规范的目的。行为无价值重视人的行为主客观要素，重视发挥违法性的判断的提示和告知机能。侵权行为规范目的在于人的行为，如果任凭行为人恣意行为，则法益保护也成为一句空话。由此，应将行为作为违法性的逻辑判断的起点，通过与规范违反相联系，通过规范确保人的行为符合社会秩序的要求，以规范效力控制人的行为，从而实现法益保护的目标。

其二，行为不法的逻辑判断，能较为合理、准确的确定保护的范围。从结果不法的司法程序看，完全的结果不法落入到了因果关系的“陷阱”之中。如前所述，结果无价值设一个客观的考察者（Objektiver Beobachter），对引起结果的诸条件进行探寻，这种考察的进路是从结果到行为的逆推，以确定导致结果的原因。这一判断因果关系的方法注定是一种事后判断。但技术、工业、交通的发展以及社会生活日益紧密的联系使个别的损害作为因果关系的结果归责于个别的行为人变得越来越复杂，甚至“个别人之行为与被害人的具体损害结果事实之间的因果关系越来越经常性地成为不可回答的问题（诸如辐射、空气污染和药物剂量）。” 若侵权法坚持结果惹起，则因果理论必然会阻碍民法的有效保护。 这样，结果不法论下的逻辑结构，通常会过度甚至错误认定违法性，使得违法性的认定处于一种可有可无的尴尬境地。而行为不法论的逻辑结构，从行为本身以及行为伴随的因素出发，并通过行为与侵害法益的结果相联系，确定违法性的有无，可以更为合理、精确地确定保护范围。例如《〈中华人民共和国道路交通安全法〉实施条例》第九十二条第一款：“发生交通事故后当事人逃逸的，逃逸的当事人承担全部责任。”交通肇事后，法益损害的后果已经造成，因逃逸而加重民事责任从结果不法说的角度来看道理并不充分。也许有人会说，逃逸影响了救治，因此加重责任，但如果不逃逸但也不救治，或者虽欲救治但因医院非常远而来不及，效果也并无不同，可见结果不法说解释起来总是捉襟见肘。相对而言，行为不法的逻辑结构解释起来就简单很多，这是因为侵害且逃逸的行为的违法性较单纯的侵害而言，要严重得多，他不但侵害了他身法益，同时还主观上有逃避责任的意思。通过与行为相关的因素的判断，得出了更为精确的结论，这就是行为无价值的逻辑结构本旨。

五、结语

在二元的行为不法论下，坚持完整的目的行为理论，在将主观要素纳入违法性的判断要素，以行为之时为判断时点，同时逻辑上以行为推导结果的发生，这就是现代违法性的基本立场。以二元的行为不法论为基础的现代违法性理论，具有合理确定侵权法保护范围的功能，有助于发挥违法性的告知、提示等行为指引作用，从而使侵权责任法起到教育、预防损害发生的效果，为促进社会和谐贡献力量。

望纳、谢谢。